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发布时间:2020-02-17 13:01:42 阅读: 来源:装载机配件厂家

建立健全企业合同管理体系的思考

一、建筑企业合同管理中存在的主要问题

近年来,由于参与工程建设的各方缺乏合同管理人才,合同管理工作薄弱,项目技术管理人员合同管理意识不强,致使签订的合同中条款不全面、不完善,文字不细致、不严密,致使合同存在漏洞,结果使合同履行过程中的纠纷和违约现象时有发生。

(一)合同签订阶段存在的问题

1.合同主体不当。合同当事人主体合格,是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体,首要条件应当是具有相应的民事权利和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向:一是虽然具有上述两种能力,但不是合同当事人,即当事人错位,也是合同主体不当;二是虽然是合同当事人,但却不具有上述两种能力,同样是合同主体不当。

2.合同文字不严谨。不严谨就是不准确,容易产生歧义和误解,进而导致合同难以履行或引发争议。依法订立的有效合同,应当反映合同双方的真实意思。而这种反映只能靠准确、明晰的文字来体现。

3.合同条款不平等。工程承包本是应以合同为约束依据,而合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中,业主与承包商很少有平等可言。鉴于当前的工程承包买方市场的特点,个别业主常常倚仗着僧多粥少这一有利的优势,对承包商蛮不讲理。在签订承包合同时,业主常常强加种种不平等条约,赋予业主种种不应有的权利,而对承包商则只强调应履行的业务,不提其应享有的权利。

4.合同内容不完备。有些合同使用境外文本。特别是在签订国外合同时,由于国情不同、语言文字不同,加上翻译问题,使得这些合同文本存在不少疑问。尤其是发展中国家的合同,由于这些国家过分强调独立自创,通常不愿意沿用国际上普遍遵循的条款,而他们自己制定的一些法规或全同条例往往很不完善,遗漏事项颇多。

5.发包人资信因素。有些建筑施工企业在签约前,不注意对发包人经营业缋、履约能力、资信情况等进行调查,特别是对工程的资金到位率进行调查。

6.分包合同管理方面。在施工现场,因施工管理人员多数为搞技术的,经济管理能力较差,法律意识相对淡薄。因此在合同内容完整、合同签字盖章、委托代理等方面都容易出现问题。

(二)合同履约阶段的问题

在合同履行过程中,由于项目合同管理人员业务素质不高,防范工程承包合同风险识不强,致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。有的把应当发出的诸如双方有关工程洽商、变更的书面协议或文件没有及时发出,给以后索赔造成困难。有的对合同签证确认不重视,对应签证确认的没有办理签证确认,当发生纠纷时,因无法举证而败诉。有的对拖欠工程款的情况应当追究的没有及时追究,当诉诸法律时才发现已超过了诉讼时效,致使损失无法挽回。有的对发包方不按合同约定支付工程进度款,一味地怕单方面停工承担违约责任而不敢行使抗辩权,结果客观上造成了垫资施工,使发包方的欠款额越来越大,问题更加难以解决。具体表现在:

1.应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情,问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识,结果导致了损失。

2.应当发出的书函(会议纪要)没有发。

3.应签证确认的文件没有办理签证确认。

4.应当追究的却过了诉讼时效。

5.应当行使的权力没有行使。

6.应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够的重视。

二、建筑企业合同管理问题产生的主要原因

提出问题是为了解决问题,因此深入剖析问题产生的根源,逐条分析各个问题产生的原因及内部和外部的各种影响因素。分别确定各个影响因素由谁引起,以及对企业产生的影响大小。

(一)历史根源

当今的建筑施工企业,特别是老的国有企业,大多数是从计划经济时期走过来的,不少企业领导和管理人员的思想方法和管理方式以及管理制度都带有计划经济的色彩。至今在合同制定与合同管理上仍存在缺陷。

(二)认识根源

主要是不少的建筑业从业人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。企业合同管理是市场经济条件下企业管理的一项核心内容,企业管理的方方面面都应围绕着这个核心而开展工作。成功的企业合同管理,是把合同的权利、义务按职能分工分解到各部门,由各部门去履行属于自己职能范围的权利、义务。只有这样,合同管理才能真正到位,履行责任才能真正落实。可以说企业合同管理是一个系统工程,需要各子系统、分系统共同配合。

(三)法律根源

法律根源在于两个滞后:合同法律滞后和人们的合同法律意识滞后。由于合同法律滞后,再加上上述的历史根源和认识根源,建筑施工企业的从业人员合同法律意识更为滞后,最明显的表现是不认识合同与合同法律的关系,订立和履行合同往往离开合同法律,想怎么写就怎么写,想怎么签就怎么签,缺乏依法订立和履行的意识,以致产生了本文第一部分的问题,造成不少失误和损失。我们说,合同法律是合同订立和履行全过程的法律依据,也就是说合同要依法订立。合同法律的作用,从宏观来说是维护社会主义市场秩序,发展社会主义市场经济;从微观来说是规范合同各方主体的行为,维护他们的合法权益。任何离开合同法律所签订的合同都是无效合同,不受法律保护。

由于存在以上三个根源,因而也导致了企业合同管理制度滞后,跟不上合同管理的客观要求。建筑业在改革开放初期,企业只有合同而没有合同管理。由于吃亏交了学费,于是开始建立企业的合同管理制度,但很不完善。及至九十年代中后期才不断补充完善,由合同的洽谈、签订、履行、变更到中止或终止、解除全过程的各个环节,用制度规定下来。到目前为止,企业的合同管理,可以说基本上有章可循。但由于有以上三个根源,加上旧的习惯势力的影响,有章不循的现象还不时出现。

从实际运作的结果分析,有些建筑企业正是缺乏对建筑合同管理的深刻认识,忽略了对建筑合同管理的监督和落实,从而在激烈的市场竞争中逐步丧失了原有的市场份额而陷入经营困境,步履艰难。

三、解决建筑企业合同管理问题的主要对策

(一)建立健全企业的合同管理体系

从目前看,很多施工企业合同管理有待加强,审查和审批合同不科学、不严格,履行合同缺少应有的约束,甚至处于放任状态。因此,建立合同管理体系是解决合同管理问题的首要因素。

1.制定和完善合同管理工作制度。

2.合同管理工作应适当分工。

企业合同管理部门负责合同宏观的、总体的、原则的、重要的合同管理和全面的监管工作,而部门、项目部则负责履行合同的管理工作。

3.确定合同管理工作的重点。

(1)在合同管理中对标的较大的、风险较大的合同应当给予重点关注;对分包合同也必须引起高度的重视;担保合同、大额度的采购合同也应列为管理的重点。

(2)确定重要的合同管理部门和单位。除合同管理部门外,市场部、技术部、生产部、财务部、办公室也将对合同管理起到重要作用。而下属的施工项目部直接负责合同的履行,其意义自不必多言了。

(3)确定合同管理的重要阶段。合同的成立阶段是整个合同管理工作的重点,它直接确立了双方的权利义务,规定了未来合同履行的前景和预定目标,其意义重大。

4.形成科学的管理方法

(1)对合同进行三阶段评审。评审由企业相关高层领导主持,相关部门参加,以会签的形式进行。在投标阶段,对招标文件进行全面评审,以决定是否投标,分析中标后的合同风险和难点。在合同签订阶段,围绕合同文本反复推敲,对发现的问题进行论证,找出解决问题的办法。在合同履行阶段,根据施工进展或单位工程、节点的工期,定期或不定期地对项目进行评审,及时发现和纠正存在的问题,保证全面履行施工合同。

(2)建立评审大纲。为了使评审工作有章可循,保证评审工作科学、细致,不因工作疏漏而影响评审效果,企业应建立合同评审大纲。评审大纲作为企业内部具有强制性的文件,必须经过企业的严格批准,以保证其刚性和可操作性、稳定性。

(3)履行阶段的监督审核。要建立合同履行过程的内部监督审核制度。根据合同履行情况、履行中的难点、重点和存在的一些问题,以及业主投诉进行定期或不定期的审核;使合同履行处于可控状态。

(二)防范法律风险

在前面所进行的建筑施工企业合同管理中问题与原因的分析中多数产生于施工合同的履行过程中,因此如何解决好施工合同履行过程中的所带来的风险问题,减少风险的产生或者规避风险,提出相应的风险规避和防范对策,是做好建筑施工企业合同管理的重要环节。

1.承包人应认真研读施工合同,切实加强工程签证工作,确保发给发包人及监理单位的函件均有签收原件。

施工企业在工程开工前应对具体实施施工的项目经理部成员做好合同交底工作,并要求其仔细研读施工合同条款。在施工合同履行过程中,应严格按照合同约定加强工程签证工作,所有发给业主的函件均必须由发包人或监理单位书面签收,并且最好是在原件上签收,以此作为日后提出索赔及结算的依据。签收原件应由项目经理部指定专人妥善加以保管,并在工程竣工结算完毕后按公司规定及时移交存档。工程施工过程中对所有对外用印应建立相应登记台账,并由专人保管印章。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题:

(1)凡是发生工程设计变更,均必须由发包人书面告知承包人,方可组织实施。

(2)承包人必须按照施工合同约定的时间,向发包人或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。

(3)所有工期顺延均必须由承包人向发包人书面提出具体要求顺延的天数。

(4)发生合同价款调整的情形应由承包人及时向发包人发函。

(5)工程完工后承包人应及时向发包人提交竣工验收报告并要求发包人签收。

(6)工程竣工后,承包人应及时向发包人提交竣工结算报告,发包人签收后逾期不予审定的,视同认可,发包人拒绝签收的,承包人可以采取公证送达的方式提交。

2.充分认识补充协议或会议纪要的重要作用,慎重订立补充协议或会议纪要。

在施工合同的履行过程中,发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或者会议纪要,这些补充协议或会议纪要同样构成了施工合同的重要组成部分;因此承包人应充分认识到补充协议或者会议纪要的重要性。如果在施工过程中,现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时,应严格按照承包人内部的合同评审程序进行评定审核,及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查,并报承包人高层领导同意,从而最大限度规避公司经营风险。

3.积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权。

根据《中华人民共和国合同法》第286条规定以及GF-1999-0201新版《建设工程施工合同》约定:发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款的,承包人应书面催告发包人在合理期限内支付价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此外,根据最高人民法院有关司法解释规定,承包人的优先受偿权是优先于银行的抵押权的。

(三)加强合同实施中的索赔与反索赔管理

在索赔管理中应注意以下几方面:

1.索赔的及时性。国际上普遍采用的FIDIC合同对许多索赔时间都有时效期限,如对建筑师签发图纸或指令过迟而造成的工期延期,应在28天内通知建筑师并报知业主,并出具工期索赔细节。逾期不报,业主有权拒绝索赔要求。

2.索赔资料的完整性。承包商提出的索赔申请应有确凿的索赔证据。工程管理人员应注意所有原始资料的保管、分类、汇总,以便在索赔事件发生时能提供完整的资料证明。

3.索赔的技巧性。在工程承包活动中,承包商常常处于不利的地位,这是由激烈的市场竞争造成的。在解决索赔问题中,由于双方利益和期望的差异性,在谈判过程中常常会出现大的争执。如果承包商态度强硬地坚持自己的观点,会造成双方关系紧张,失去长期合作的机会。因此,在索赔谈判中,承包商应避免和业主发生冲突,要善于整合双方的差异,寻找付出较小代价就能给业主带来很大利益的条款。此外,让步是解决争议的常用技巧。在具体操作中,承包商应提出较高的索赔期望,经双方谈判,在业主感兴趣或利益所在之处做出让步,如缩短工期、提高工程质量等,同时争取业主做出相应的让步,从而实现索赔目标。

(四)注重合同管理的人才培养

目前,我国建设行业法律法规越来越完备,尤其是《招标投标法》,《合同法》的颁布实施,对工程招标及合同管理提出了具体要求。作为一名合同管理人员首先要具备相应的法律、法规知识和运用法律、法规的能力,熟悉合同签订和变更、索赔程序,同时还要具备工程管理、造价管理知识和实际运用能力。

(作者单位:朱洁:中天建设集团浙江安装工程有限公司;

朱志航:浙江省一建建设集团有限公司)

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